리스크(risk)로서 한미-FTA 상의 간접수용 조항 (Understanding the Indirect Expropriation of KORUS-FTA as a Risk)

본 논��은 한미-FTA에서 논란이 되었던 간접수용을 일종의 법적인 리스크(risk)로서 이해함으로써 이후에 이에 대한 생산적 논의의 토대를 만들어 보고자 한다. 국제투자법상 간접수용에 해당하는 개념이 우리 헌법에 존재하는지는 명확하지 않다. 그럼에도 불구하고, 간접수용의 법리왿� 한국 재산권 법리는 정당한 재산권 보호왿� 재산권 남용을 방지하기 위한 국가규제권의 확보라는 기능적 측면에서 유사하다. 다시 말해서 현행 한미-FTA의 간접수용 조항과 이에 대한 국제투자중재판정부의 판례들은 정당한 국가규제의 확보왿� 정당한 재산권 보호의 균형이라는 기능을 실현하는데 목표하고 있다. 이에 따라 국자투재중재판정부 역시 우리 법원과 유사한 방식으로 위법성 심사를 할 것으로 예상된다. 따라서 우리 정부가 헌법 제23조에 근거해 사실상 수용의 효과를 내는 재산권 침해 또는 제한을 하더라도, 재산권의 행사를 사실상 전면적으로 불가능하게 하지 않는 한 간접수용을 구성하지 않는다. 특히, 우리 헌법재판소의 그린벨트 사건에서 보듯이 재산권 제한이 과도한 경우 보상규정 삽입을 의무화 하고 있다는 점을 고려하면 ‘일상적인 상황’에서 우리 정부의 재산권 제한을 이유로 투자자가 간접수용 위반여부를 문제 삼을 가능성은 희박하다. 하지만 극단적인 상황에서 투자자는 언제든지 간접수용을 이유로 우리의 규제권을 위협할 수 있다. 다시 말해서, 투자자가 국내에서 사업을 계속해서 유지하고자 하는 의지를 버릴 정도로 정부왿� 투자자간의 협력관계가 틀어지게 되는 경우 투자자는 간접수용 조항의 위반 여부를 국제투자중재를 통해 따져 물을 수 있다. 이 경우 국가는 그 심사 결과를 통제하거나 예측할 수 없다는 점에서 일정한 리스크를 지게 된다. 이러한 맥락에서 보면 간접수용은 현재의 시점에서 미래에 실현될지 모르는 리스크로 볼 수 있으며, 이 리스크는 단순한 조문의 변경만으로는 근본적으로 해소될 수 없다. 하지만, 이러한 리스크의 존재만으로는 간접수용 조항을 삭제해야 한다는 결론을 뒷받침하기에는 부족하다. 복잡해진 현대 사회에서 우리는 일정한 리스크 없이 살아 갈 수 없으며 국가도 마찬가지이다. 더구나 우리는 리스크의 존재가 기회의 존재를 암시한다는 점을 간과해서는 안 된다. 따라서 간접수용의 리스크왿� 기회에 대한 객관적인 분석과 토론을 통하여, 이익에 비해 리스크가 비교할 수 없이 크다면 간접수용의 문제를 근본적으로 다시 생각해 보아야 할 것이다. 그렇지 않다면 위험을 줄여나가기 위한 대안을 모색하고 혜택을 증대시킬 방안을 모색해야 한다. 이러한 과정이 선행 될 때 한미-FTA에 대한 논의는 좀 더 생산적인 방향으로 전개 될 수 있을 것이다.

This paper aims to generate a launching pad for a productive discussion about the Korea-US Free Trade agreement(KORUS-FTA) by understanding an indirect expropriation as a risk. It is controversial whether the concept of indirect expropriation developed in the international investment law is compatible to the jurisprudence of Korean property law. Nevertheless, it is certain that the Korean property law and the indirect expropriation persue the same goal, namely the balance between the property (investment) protection of individual right and the resonable regulatory power of the sovereign state. In this context, the international investment tribunal under the KORUS-FTA is expected to review the measure which causes expropriation-like effect on the investment in a similar way to the Green Belt reasoning of Korean Constitutional Court, which employs a proportionality test. As long as the Korean government would take a constitutionally justified measure, that measure would not lead to a disastrous investment claim. Especially, the investor might not want to be involved in unnecessary conflicts with the Korean government and consumers if Korea provides the US investor with compensation under ordinary circumstances. However, such doctrinal similarities could not eliminate all the possibilities of indirect expropriation claims in rare but extraordinary situations; for example, the US investor decides to give up the businesses because of allegedly too severe burden imposed by the host state. In such extreme cases, the US investor could argue for the breach of indirect expropriation clause despite the compensation measure on the ground that the compensation measure based on the Green Belt case is different from full-market value compensation prescribed by the international investment law. In addition, although the Korean government argues that relevant measures are aimed to achieve justifiable public welfare objects of Annex 11-B, it is uncertain to the Korean government whether the KORUS-FTA investment arbitration accepts the Korean argument. The reason for this is that the investment tribunal interprets the concept of justifiable public welfare objective independently from the Korean government’s intention. As a result, the indirect expropriation needs to be considered as a risk toward Korean government in the sense that Korea will be forced to suffer incredible uncertainties in a certain situation. Of course, this does not necessarily means that the indirect expropriation should be eliminated from the KORUS-FTA because the existence of risk means the existence of opportunities. In this context, the people needs to analyse the risks and opportunities of Korea to accept the indirect expropriation clause. Based on this analysis, the Korean people should consider the way to enlarge the opportunities and reduce the risks; otherwise, if the risk is incredibly bigger than the opportunities, we need to discuss this clause from scratch.