배임행위의 기망행위에 대한 불가벌적 사후행위 여부 (Concurrence of provisions in the fraud accompanying breach of trust)

대상판결은 기망의 고의를 가진 상태에서 기망행위로 금원을 편취한 이후 다시 배임행위를 한 경우, 사후에 이뤄진 배임행위가 사기죄의 불가벌적 사후행위로 범죄 성립에서 제외될 것인지 아니면 새로운 법익의 침해로서 경합관계에 놓이는지가 핵심 쟁점이라고 할 수 있다. 여기서 사후의 배임행위가 불가벌적 사후행위인지 여부는 불가벌적 사후행위의 요건에 대한 철저한 검토를 전제로 한다.
대상판결의 원심은 사기죄에는 피고인이 제3자에게 근저당권을 설정한 사정이 이미 평가된 것으로 불가벌적 사후행위가 된다고 판단하였다. 그러나 대법원은 배임죄의 행위주체에 대한 검토 없이 기망적 설정계약을 통해서도 근저당권 설정의무가 발생하며, 그 임무를 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정한 것은 별도의 배임죄가 성립한다고 판단하였다.
원심과 대법원의 판단은 모두 적절하지 않다. 불가벌적 사후행위가 인정되기 위해서는 사후행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 그런데 피고인의 행위는 기망행위에 배임행위가 수반된 유형으로 양죄의 경합이 가능한 유형이나, 사후행위인 배임죄에 있어 행위주체성을 인정할 수 없으므로 불가벌적 사후행위의 검토 이전에 사기죄만 성립하는 것으로 판단함이 적절하다. 이러한 결론은 최근 배임죄에 대한 대법원의 새로운 이해, 동산 이중매매에 대해 배임죄의 제한적 해석을 통해 배임죄의 본래의 위치를 찾으려는 방향에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 헌법에서 보장하고 있는 개인 간의 계약 자유를 간과하고, 배임죄를 통해서 계약 불달성을 전보하려는 태도는 형법의 보충성 원칙 관점에서 지양되어야 하기 때문이다.

The issue of the target sentence is whether breach of trust after an act of cash acquired by fraud has committed is not punishable. The possibility of conforming to breach of trust depends on post action will satisfy elements of crime through thorough review.
The prior trial judged the settlement of third party mortgage has already assessed in the facts of an offense of fraud not punishable. But the Supreme Court without a review of the subject of breach of trust, settlement of mortgage duties occurs through fraudulent contracts and those duties to third parties constitute a separate breach of trust in violation of his duty.
The judgment of the prior trial the Supreme Court and all is not appropriate. Post-action must satisfy to be punished elements of crime and illegality. In the target case, the fraudulent conduct of defendants accompanying breach of trust have involved two types of sin, namely the possible types of conflict, but the subject in breach of trust can not be accepted. Thus, the acts of defendant constitute only fraud.
These conclusions meet the direction we want to find of the location of breach of trust considering the recent Supreme Court's new understanding of breach of trust, for double transaction of movable property by restrictive interpretation of nature of breach of trust. Overlooking freedom of contract between individuals guaranteed by the constitutional law, such attitude to compensate for the failure of civil contract to by the breach of trust has to be avoided in terms of supplementary principle.