ICSID 협약상 투자의 의미 (The Notion of Investment under ICSID Convention)

ICSID에서 중재하기 위한 요건중의 하나인 “투자에서 직접 발생한 분쟁”과 관련하여 여기에서 투자의 의미(ICSID 투자)가 무엇인가를 둘러싸고 많은 논란이 있다. 이러한 논란의 본질은 분쟁당사자가 분쟁을 ICSID 중재로 해결하도록 합의하면 분쟁의 원인이 된 거래를 ICSID 투자로 취급해야 하느냐, 아니면 당사자가 합의한 것이더라도 ICSID 투자가 되기 위한 객관적 요건을 충족해야만 ICSID 중재를 할 수 있는가의 여부이다.
ICSID 투자로 인정되기 위해서는 객관적 기준을 충족해야 한다는 견해는 소위 Salini 기준이라고 하는 5가지 요소 - 기간, 이익과 대가의 규칙성, 위험의 부담, 상당한 기여, 투자유치국 경제발전에의 상당한 기여 -가 존재해야 한다고 한다. 그런데 5가지 요소의 존재를 결정하는 기준, 그 흠결의 효과 등에서 있어 판례의 태도가 다양하여, ICSID 중재가 인정되는 범위에 대한 혼란을 더욱 가중시키고 있다.
본고에서는 소위 Salini 기준은 잘못된 기준이고 ICSID 투자를 결정하는 기준은 “당사자의 합의에 강력한 추정력을 부여하면서 예외적인 경우에만 당사자의 합의에도 불구하고 ICSID 중재를 인정할 수 없다”는 것을 다음과 같이 논증하였다.
1) “투자”라는 용어는 다의적으로 사용되는 용어인데 이에 대해 ICSID 협약에서 정의를 하지 않았기 때문에 모호한 용어이다.
2) 모호한 용어의 해석에 이용될 수 있는 ICSID 협약의 채택과정을 보면 ICSID 관할권의 범위에 관한 의견대립의 타협책으로 당사자의 중재합의에 맡기기로 하였다.
3) 그러나 당사자가 합의하더라도 비경제적인 문제에 관한 분쟁은 ICSID의 모태인 IBRD의 관할권을 벗어나는 것으로 ICSID에서 중재로서 해결할 수 없다. 그리고 협약에서 사용한 용어를 무의미하게 해석할 수는 없다는 해석원칙, ICSID협약의 채택과정, 후속관행 등을 검토할 때 순수한 상업적 거래에서 발생한 분쟁은 ICSID 관할대상에서 제외된다.
4) 순순한 상업적 거래에서 발생한 분쟁을 제외시키면 투자왿� 상업적 거래를 구별하는 기준이 필요하다. 이 기준으로 본고에서는 당사자의 합의를 최대한 존중하면서 IMF의 국제수지표 작성 매뉴얼에서 하고 있는 투자거래왿� 경상거래의 구별기준을 사용할 것을 제안한다. 세계 대부분의 국가가 국제수지를 보고할 때 사용하는 기준, 대부분의 경제분야 국제기구에서 사용하는 기준을 공유하면서 법적 안정성과 구체적 타당성을 실현할 수 있기 때문이다.

There has been hot debate on the definition of "investment" under ICSID Convention as a requirement of ICSID arbitration. The term "investment" is the keystone of ICSID jurisdiction, which decides the meaning and ambit of the requirement of "dispute arising directly out of investment". What constitutes an ICSID investment is unsettled in the jurisprudence and scholarship, presenting uncertainty for the entire investment dispute universe.
The standards applied by arbitral tribunal may be classified into two groups - objective standard approach applying so-called Salini test in addition to the consent on the ICSID arbitration of the disputing parties, and parties' consent control approach. Arbitral tribunals increasingly applies the Salini test which consists of 5 benchmarks features - certain duration, regularity of profits and return, assumption of risk), substantial/certain commitment, and significance for the economic development. The criteria for the existence of the 5 features and the effect of the missing or weak features, however, are diverse and inconsistent.
This paper presents that Salini test is incorrect interpretation of ICSID Convention and the parties consent control approach shall be the standard for the ICSID investment for the following reasons.


1) The term investment is ambiguous, because though it has diverse meaning, the ICSID Convention dose not provide definition thereof.
2) As it is ambiguous, the trauvaux préparatoires of the Convention sall be considered as supplementary means of interpretation. The inquiry into the trauvaux préparatoires clearly shows that the absence of the definition of ICSID investment was intentional and it was the common understanding of the State parties to the drafting process that it is entrusted to the consent of the disputing parties.
3) Thought the definition of ICSID investment was delegated to the disputing parties' autonomy, disputes on non-economic matters and on ordinary commercial matters are excluded from the jurisdiction of ICSID tribunal. Exclusion of such disputes from the jurisdiction of ICSID tribunal is supported by common understanding of States parties to the drafting process and subsequent practice of ICSID.
4) The main problem is what is the criteria to distinguish between investment and ordinary commercial transaction. This paper recommends the adoption of IMF definition of investment used to make Balance Sheet of Payment under the condition that the arbitration agreement of the disputing parties have strong presumption of ICSID investment for the underlying transaction.