사법상 무효가 되는 대표권 남용행위의 배임성 (Transcendence of Authority by Executives and Breach of Trust)

대법원은 배임죄의 “‘재산상의 손해를 가한 때’라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다”고 보아 배임죄를 위험범으로 해석해 왔다. 하지만 배임기수가 성립하기 위하여 실제손해의 발생이 필요하다고 볼 것인지 그 위험만으로 충분한 것인지 견해가 대립되고 있어, ‘재산상 손해’는 배임죄 구성요건요소 가운데 특히 쟁점이 되고 있다. 그런데 ‘대표권 남용행위’가 사법상 무효가 되는 경우 배임죄의 손해인정여부가 더욱 문제 되고 있다. 대표권 남용행위는 무효소송에 의해 사법상 그 효력이 부인 될 수도 있다는 점에서 회사에 실제손해가 발생하지 않을 수 있는데, 그렇다고 하더라도 일단 유효한 대표권 남용행위에 의한 회사의 채무부담 등에 의해 재산상 손해의 위험이 이미 발생했다고 본다면 이때의 ‘손해의 위험’을 어떻게 이해할 것인지가 ‘사법상 무효가 되는 대표권 남용행위’의 배임죄 성립여부의 핵심이라 할 수 있기 때문이다. 우리 대법원은 대표권 남용행위의 효력에 관한 사법해석을 전제로 사법상 무효가 되는 대표권 남용행위에 대하여 손해의 위험이 ‘가능성’ 또는 ‘개연성’ 수준인 경우 -재산상 실해발생의 위험만으로 배임기수가 성립한다고 보아 온 종래의 많은 판례들과 달리- 손해의 위험도 없다고 보아 무죄판결을 내놓고 있어, 배임죄해석･적용에 정합성(coherence)을 유지하고 있는지 매우 의문이다. 여기서 주의해야 할 점은 피고인에게 유리한 축소해석이라 하여 언제나 법치국가적 전통에 충실한 해석으로 볼 수는 없다는 것이다. 피고인에게 유리하다고 하여 어떤 축소해석이든지 유추금지에 위반되지 않는다고 하는 것은 형벌권의 정당한 행사를 위축시키며 입법권을 찬탈하는 결과를 가져오기 때문이다. 대표권 남용행위의 효력에 관한 사법해석과는 무관하게 배임죄는 독자적으로 해석될 수 있다. 대표이사의 회사명의의 채무부담행위가 자기 또는 제 3자의 채무변제를 위한 것이었다면, 그런 도덕적 결함의 형법적 통제는 필요성이 있고 정당성을 갖기 때문이다. 사법상 무효가 되는 대표권남용행위의 경우, 대표이사가 자기 또는 제 3자의 이익을 위해 회사재산을 위태롭게 하는 행위는 대표이사에 허용된 권한의 범위를 넘어선 것으로 임무위배행위가 되고, 이러한 임무위배행위에 의해 회사에 재산상 손해의 구체적 위험이 발생한다. 왜냐하면 회사가 채무를 이행해야 된다는 점에서 재산상 손해 발생의 구체적 위험은 공정증서 작성에 의해 이미 발생하였다고 보아야하기 때문이다. 대표이사의 행위가 사법상 무효가 된다 하더라도 이는 손해의 구체적 위험이 발생한 후의 사정에 불과하며, 회사가 거래 상대방의 악의 (또는 견해에 따라 과실이나 중과실) 즉, 대표이사의 행위가 회사의 재산을 이용하여 개인의 이익을 도모하는 것이었음을 알았거나, 알 수 있었음을 입증하지 못하는 경우라면 대표이사의 행위는 사법상 무효가 될 수 없고, 회사는 거래이행책임에서 벗어날 수 없다. 대표이사의 대표권남용행위는 일반적으로는 구성요건 실현을 완수할 수도 있지만 ‘우연히’ 등장한 ‘개별적’ 장애요인에 의해 완수하지 못한 경우로 장애미수로 처벌되어야 할 것이다.

The Supreme Court's ruling in transcendence of authority by executive case considers that representative is not criminally responsible for breach of trust when the contracting party knows or can know. This decision is based on commercial law. However, the judgement on whether one will be charged with breach of trust or not does not depend on interpretation of commercial law. Criminal law should form and maintain important norms of behavior for social integration on its own principle. However, in order to chase personal gains, ‘the issue of contract agreement and promissory note against company’s profit’ can provide grounds for determining criminally liable for the breach of trust. This is because, the issue caused risk of company’s property. So even if transcendence of authority by executive does not caused damage for company, representative is applicable to breach of trust crime ceased by obstacle