조례의 기본원칙 4가지왿� 사회복��조례가 가지는 기능

1. 조례의 기본원칙 4가지
(1) 법률유보의 원칙
지방자치법 제22조의 단서에 의하면 ‘주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.’고 규정되어 있다. 이것은 헌법 제37조 제2항의 ‘국민의 모든 자유왿� 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며 제한하는 경우도 자유왿� 권리의 본질적인 내용을 침해 할 수 없다.’는 규정에 근거한 것으로 법률유보의 원칙을 선언한다. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있다. ‘법령의 범위 안에서’라는 헌법상의 명시가 자치사무 제정에 있어 한계가 있다는 등의 해석상의 여러 관점이 존재하나 최근 여러 판례에서 조례가 단지 법령의 위임에 의해서만 제정되는 것이 아니라는 입장이 우세하다. 즉 ‘조례는 지방자치단체사무의 것이어야 하므로 법률의 위임이 있는 경우가 아니고 자치사무에 관한 것이라면 비록 입법원이 국회에 있다고 할지라도 조례제정권자는 헌법이 인정하는 것이고 조례는 지방의회의 의결로 성립되는 것이기에 법령에 의한 수권 없어도 제정할 수 있다는 것이다.

(2) 법률우위의 원칙
지방자치단체의 조례는 헌법 제112조왿� 지방자치법 22조의 규정에 의하여 ‘법령의 범위 안에서’ 제정할 수 있다. 이것은 조례가 법령의 명문규정이나 또는 전체적인 입법취지에 모순되거나 저촉되지 아니하는 범위 내에서 제정할 수 있음을 의미하는 것이며, 반드시 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니다. 법령이 규정하지 않고 있는 사항, 즉 법령상 공백상태에 있는 사항에 대해서도 조례를 제정할 수 있다. 조례는 그 기능이나 실효성 및 민주적 정당성에 있어서 법률과 동등한 효력을 가진 법규범이라 하더라도 국가법체계 속의 법규범인 이상 법률우위의 원칙을 존중하여야 하며 법률에 위반되어서는 안 된다. 다만, 법률우위의 원칙은 법률유보의 원칙과는 달리 국법체계상 국가사무를 규정한다는 점에서 법률이 조례보다 우위에 있으나, 조례는 헌법이 실정적으로 보장하는 입법권으로서, 법률로써도 침해할 수 없는 자치를 위한 법규범이므로 민주적 정당성과 실효력에 있어서는 법률과 동위의 법규범임을 전제하고, 법률에 의한 실정법적 제한이 없는 한, 폭넓게 조례를 제정할 수 있음을 의미한다.