간통죄에 대한 헌재결정 평석

Ⅰ. 사건의 개요

탤런트 옥모씨는 팝페라 가수 정모씨왿� 2006년 5월부터 7월 초까지 3차례에 걸쳐 간통하였다. 옥모씨의 배우자인 박모씨는 옥모씨를 상대로 이혼소송을 제기했으며 옥모씨왿� 정모씨를 간통 혐의로 형사고소 하였다.
옥모씨는 간통죄로 공소가 제기되어 그 소송 계속 중 “간통죄를 처벌하는 형법 제241조가 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다.”며 위헌여부심판의 제청을 하였으며, 법원은 이에 위헌법률심판제청결정을 하였다.

Ⅱ. 판결의 요지

1. 1차 결정 (1990. 9. 10. 89헌마82) - 합헌

다수의견인 합헌의견은 ‘간통죄의 규정은 헌법 제10조의 개인의 인격권ㆍ행복추구권의 전제가 되는 자기운명결정권에 포함된 성적 자기결정권을 제한한다. 그러나 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 간통행위를 규제하는 것은 불가피하고, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처하는 것은 성적 자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 자유왿� 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니’라고 보았다.
이에 대하여, ① 간통죄가 사회상황ㆍ국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 완화되었음에도 아직은 범죄적 반사회성이 있다는 재판관 2인의 보충의견, ② 간통죄 자체의 존폐는 입법정책의 문제이지만 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄 형벌규정은 헌법에 합치되지 아니한다는 재판관 2인의 반대의견, ③ 간통의 형사처벌이 국민의 사생활은폐권을 희생시킬 만큼 성질서 유지에 기여한다거나 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고 제도외적 남용으로 인한 역기능이 크다는 점에서 헌법에 반하며, 가사 범죄화가 합헌이더라도 그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 반한다는 재판관 1인의 반대의견이 있었다.