자본시장법의 규율을 받는 금융투자상품에 관한 개념적 고찰 - 판례평석

“자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함”을 입법목적으로 하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 함)은 금융투자업의 육성과 투자자 보호를 목적으로 금융투자상품을 그 적용대상으로 하는바, 이 글에서는 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9660 판결과 대법원 2001. 2. 13. 선고 2000도3057 판결을 중심으로 자본시장법이 규율하는 금융투자상품의 개념을 중점적으로 살펴보고자 한다.
특히 첫 번째 판결인 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9660 판결에서 대법원이 제시하고 있는 금융투자상품에 대한 실질적 판단기준을 분석하고 이 사건 FX마진거래의 대상이 파생상품에 해당하는지 여부를 중점적으로 고찰하고자 한다.
나아가 이 글에서 다루는 두 번째 판결인 2001. 2. 13. 선고 2000도3057 판결 관련, 자본시장법의 증권과 신탁업에 대한 이론을 제시하고, 해당 판결이 이 사건을 유사 투자신탁으로 취급하지 아니한 판결이유왿� 이에 대한 타당성을 재고하겠다.

1. 사건의 개요 및 대상판결의 요지
가. 사건의 개요
피고인은 2010. 12. 3.부터 2011. 12. 19. 사이 ‘FXOO’홈페이짿�를 개설하여 이에 가입한 불특정 다수인을 상대로 환율마진거래 기본단위인 1랏 1랏이 기본 계약단위인 10만달러에 해당한다는 점은 박준, 정순섭, 『자본시장법 기본 판례』(소화, 2016), 제20면 참고.
당 10만원을 렌트비 명목으로 받고, 피고인은 피고인 명의로 개설한 국내 선물사 계좌를 통해 FX마진거래를 하게 하였다. 구체적으로 피고인은 2011. 1. 17. 국내 선물사에 증거금을 납부한 후 영국 파운드화(Great British Pound, 이하 ‘GBP’라고 함)/호주달러(Australian Dollar, 이하 ‘AUD’라고 함)