[법철학]켈젠정의의 문제

1. 정의의 규범들
켈젠은 ‘정의의 규범들’에서 다양한 정의규범들을 고찰, 비판하고 있다. 정의의 속성으로 인간(특히 타인), 도덕규범, 일반적 성격 그리고 상위규범성을 들 수 있다. 정의규범과 실정법규범은 동시에 효력을 갖지 않는다는 것이 법실증주의 원칙이며, 당위로부터는 당위가, 존재로부터는 존재만이 도출될 뿐이다.
정의규범은 형이상학적 유형과 합리적 유형의 두 가지로 구분할 수 있다. 형이상학적 유형의 정의규범은 본질적으로 초월적인 심급의 존재에 대한 믿음을 전제로 한다. 반면 합리적 유형의 정의 규범은 그러한 믿음을 본질적인 것으로 전제하지 않고, 인간이성에 의해 이해될 수 있다는 점이 특징이다.
그의 논리는 합리적 유형의 정의 규범에 대한 논의에서 시작되는데, 지금까지의 정의에 대한 규정은 정의가 ‘무엇’이냐에 대한 대답이라기보다는 정의를 ‘어떻게’ 실현하여야 하느냐에 대한 물음이라고 켈젠은 이야기한다. 즉, 정의의 내용을 미리 전제해 두고서 정의를 규정한다는 모순에 빠져 있기에 정의에 대한 정확한 규정이 될 수 없다는 것이다. 먼저 ‘각자에게 그의 것을’(suum cuique)이란 규범이 형성하는 정의가치는 그 규범을 적용함에 있어 전제되어 있는 질서의 규범들에 의해 형성되는 가치왿� 일치한다. 즉 정의의 발견이라기보다는 정의의 확인에 불과하다. 황금률 역시 ‘남이 네게 하기를 원치 않는 것’이 무엇인가에 대해 이미 그것의 존재를 전제하고 있다. 칸트의 정언명령은 ㅁ ㅁㅁ사람에 따라, 또는 경우에 따라 의욕‘할 수 있는’ 상황이 가능하기 때문에 모순이 발생한다. 의욕‘할 수 있는’을 의욕‘해야 하는’이란 의미로 해석한다고 하더라도 그것이 어떤 격률인가에 대해서는 이야기하고 있지 않다. 토마스 아퀴나스의 공식 또한 신에 의해 규정된 절대적 선이 전제되어 있고, 절제의 규범 또한 양극점이 이미 주어져 있다.
역사적으로 가장 중요한 정의원칙이라고 생각하는 응보원칙은 탈리오의 법에서 잘 나타난다. 하지만 이 원칙은 행위왿� 반작용의 동일성을 이룰 수 없고, 근사적 의미에서의 비례성을 이룰 뿐이다. 또한 선에 대한 반작용은 그 행위를 명하는 규범과 관계없이 고려되고 있다. 이러한 점에서 규범과는 동떨어진 내용일 수밖에 없으며 결과적으로 응보원칙은 동일한 조건 아래에서는 동일한 효과가 발생해야 한다는 일반적 원칙의 적용일 뿐이다.