간통죄폐지여부의 찬반논의

Ⅰ. 문제의 제기
형법의 간통죄법률에 대한 논란은 제정 시부터 지금까지 계속되었다. 1993년, 1990년, 2001년 위헌소원에 이어 최근 다시 간통혐의로 불구속 기소된 탤런트 옥소리씨의 담당재판부가 헌법재판소에 간통죄 위헌심판을 제청하였다. 옥씨의 사건을 담당하고 있는 의정부지법 고양지원 형사5단독 조민석 판사는 위헌제청결정문을 통해 “간통죄는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한하고 있다”라고 지적하고 “인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 개입하는 것은 적절치 못하다”며 이번 제청의 이유를 설명했다.
형법상 간통이란 배우자있는 자가 배우자 아닌 다른 자왿� 성교관계를 갖는 것을 말하고 이를 처벌하는 범죄를 간통죄라 한다. 이왿� 관련하여 헌법재판소는 현행 형법상 간통죄는 모든 자연인을 대상으로 하고 있지 않고, 배우자 있는 자만이 대상이 되는 신분범의 형태를 띄고 있을 뿐만 아니라 간통죄는 배우자 있는 자의 배우자외의 자왿�의 단순한 애정을 처벌하는 것이 아니며, 모든 성적행위를 처벌하는 것도 아니라고 한다. 헌법재판소의 결정에 따르면 형법이 간통행위를 범죄로 하고 그에 대하여 형벌을 부과한다고 해서 개인의 인격권과 행복추구권으로부터 도출되는 자기운명결정권으로서의 성적자기결정권이 유명무실한 것이 되거나 형해화 된다고 보이지는 않는다는 것이다.
결국 문제는 형법상의 간통죄가 헌법의 자유권에 위배되는가 하는 점이다. 따라서 이 글에선 기본권의 내재적 한계, 간통죄자체의 합헌여부검토, 존폐문제에 대하여 기술한다.

1. 간통죄 제정시의 논의

간통죄 규정에 관해서 1953년 형법제정시부터 많은 논란이 있었고 이조항의 위헌여부 또는 개폐 여부 문제에 대해 견해의 대립은 아직까지도 여전한 실정이다.
대한민국 정부수립 이전인 1947년에 조직된 법제편찬위원회는 1948년 9월 17일 법전편찬위원회로 발전하며 1948년 12월 11일 형법기초요강을 통과시키게 되었는데 이 요강에서 간통죄는 공익을 그 죄질로 하는 풍속을 해하는 죄이며, 남녀평등의 이념에 비추어 남녀를 동일조건으로 처벌하기로 하며 친고죄로 한다고 하였다.